قانون ماهوی

در قوانین کنونیِ ایران اشاره روشنی به مفهوم قوانین موجد حق نشده است و با وجود اشاره های مکرر به الزام رعایت قوانین موجد حق در رای داور، عدم تبیین مفهوم و حتی عدم اشاره به مصادیق قوانین موجد حق در قوانین مانعی در برابر تعیین حدود و ثغور آن ایجاد کرده است و این پرسش را مطرح می کند که کدام قوانین را می توان قانون موجد حق قلمداد کرد؟ آیا به زعم برخی نویسندگان تنها بایستی قوانین ماهوی را در زمره قوانین موجد حق به حساب آورد یا اینکه قوانین شکلی نیز می توانند در این دسته قرار گیرند؟ آیا فقط قوانین امری را می توان موجد حق دانست یا قوانین تکمیلی را نیز شامل می شود؟ در صورتی که رای خلاف موجد حق باشد رای باطل است یا قابل ابطال ؟پاسخ به این پرسش ها را نمی توان به صراحت در قوانین شناسایی نمود. زیرا به جز دو ماده ای که در قانون آیین دادرسی مدنی آمده استمفهوم، محتوا، حدود و ثغور و همچنین نسبت قوانین موجد حق با سایر قوانین از جمله قوانین شکلی و ماهوی و یا قوانین امری یا تکمیلی در هیچکدام از متون قانونی آورده نشده است. به همین دلیل است که تعریف دقیق از قوانین موجد حق و همچنین تعیین مصادیق آن در قوانین و مقررات ایران به یکی از بحث برانگیزترین عناصر قراردادهای داوری تبدیل شده است؛ زیرا نبود برداشت یکسان از مضمون آن بر دامنه ابهامات مربوط به موارد بطلان رای داوری افزوده است.

قانون جدید مجازات اسلامی پس از کش و قوس های فراوان سرانجام با تصویب نهایی مجلس شورای اسلامی و تأیید شورای نگهبان از ادیبهشت سال 1392 لازم الاجرا گردید. این قانون در مقایسه با قانون سابق که از سال 1370 به اجرا گذاشته شده بود دارای ابداعاتی است که باعث حجیم تر شدن آن گشته است. یکی از این ابداعات به پیش بینی ادلّه اثبات جرم در قانون مجازات اسلامی مربوط می شود که به موجب آن، بخش پنجم از کتاب اوّل قانون جدید، مقرّرات عمومی راجع به ادلّه اثبات جرم را مورد توجّه قرار داده است. نظر به این که قانونگذار برای نخستین بار ادلّه اثبات جرم را که اصولاً به مقرّرات شکلی مربوط می شود در قانون ماهوی گردآوری کرده است بررسی موشکافانه رویکرد جدید قانونگذار از هر جهت ضروری است. ما در این مقاله سعی کرده ایم ابعاد مختلف این سیاست را مورد مطالعه انتقادی قرار دهیم. این رویکرد ما را به نگرش تازه ای از قانون مجازات اسلامی می رساند که هرچند ممکن است چندان برجسته نباشد اما مسائل مهمّی را در تحلیل های حقوقی به دنبال خواهد داشت.

در داوری تجاری بین المللی، طرفین اختلاف در انتخاب قانونی که بر ماهیت دعوای ایشان حاکم باشد، آزادی عمل دارند؛ مشروط به این که قانون انتخاب شده، مخالف با نظم عمومی و قواعد آمره نباشد. اختلاف عقاید زمانی ایجاد می شود که طرفین قانون حاکم بر ماهیت دعوا را انتخاب نکرده باشند. این عدم انتخاب باعث کندی روند داوری می شود و می تواند ناشی از عدم توافق طرفین در انتخاب قانون حاکم ماهوی باشد. در این حالت، داور باید قانونی را که بر اساس آن به ماهیت دعوا رسیدگی می شود، مشخص کند؛ چرا که به علت دخالت یک رکن بین المللی در اختلاف و سکوت طرفین، قانون حاکم بر ماهیت دعوا از ابتدا مشخص نیست. داور گزینه های متعددی پیش رو دارد که موضوع این مقاله، مطالعه تطبیقی این رویکردها و موضع کشورها و سازمان های داوری و محدودیت های این انتخاب است. این مقاله ضمن مطالعه تطبیقی با روش کتابخانه ای، بر این فرض تکیه دارد که داور همان اراده ای را داراست که طرفین در انتخاب قانون حاکم بر ماهیت اختلاف خود دارند.