مرتضی شهبازی نیا

یکی از اقسام مسئولیت های ناشی از فعل غیر مسئولیت نیابتی است. در حقوق آمریکا برخلاف نظام حقوقی ایران، قاعده ای عمومی وجود دارد که بر اساس آن هر گاه اشخاص تحت کنترل مرتکب نقض کپی رایت گردند و به واسطه آن منفعت مالی نصیب شخص دارای حق کنترل شود، شخص اخیر واجد مسئولیت نیابتی خواهد بود. بدون تردید، کودکان ازجمله مصادیق بارز اشخاص تحت کنترل محسوب می شوند که این امر معمولاً از سوی والدین آن ها صورت می گیرد.  در عصر کنونی، این امکان وجود دارد که بسیاری از نقض ها توسط کودکان و به ویژه در محیط اینترنت واقع شود؛ بنابراین، والدین عموماً در معرض مسئولیت نیابتی ناشی از نقض کپی رایت توسط فرزندان خود خواهند بود. در حقوق آمریکا، شروط مسئولیت نیابتی والدین تفاوتی با سایر موارد ندارد، این در حالی است که به نظر می رسد ماهیت رابطه بین والدین و فرزندان و مبانی طرح مسئولیت والدین در قبال تقصیر فرزندان، وجود تفاوت هایی را در این زمینه اقتضا می کند. مسئولیت والدین نسبت به تقصیر کودکان در حقوق ایران برخلاف حقوق آمریکا، مبتنی بر تقصیر و مراقبت است نه کنترل و تبعیت و این مسئله مزیت حقوق ایران محسوب می شود.  

بانک ها به دلیل نقش خاصی که در اقتصاد کلان دارند و نیز به دلیل این که مجموعه منحصر به فردی از خدمات را به سطح عموم جامعه ارائه می دهند، توجه قانونگذاران را به خود جلب کرده اند. توجه به ورشکستگی بانک ها و تأثیرات بسیار منفی آن به ویژه از بحران بزرگ اقتصادی که در سال 1929 در آمریکا شروع شد و پس از آن به تمام دنیا سرایت کرد، آغاز شد و قانونگذاران به این نتیجه رسیدند که مقررات عام ورشکستگی شرکت ها برای رسیدگی به ورشکستگی بانک ها کفایت نمی کند. بنابراین، در اکثر نظام های حقوقی دنیا هنگامی که یک شرکت تجاری ورشکست شود، بر اساس مقررات عام ورشکستگی به آن رسیدگی می شود؛ اما اگر یک بانک ورشکست شود سعی شده است با توجه به ماهیت خاص و متفاوت بانک ها در اقتصاد کشور و تفاوت هایی که با سایر شرکت های تجاری دارد، مقررات خاصی برای ورشکستگی آن ها در نظر بگیرند. ایالات متحده آمریکا از جمله نظام هایی است که در آن مقررات راجع به ورشکستگی بانک ها با مقررات حاکم بر ورشکستگی شرکت ها به طور کامل تفاوت دارد. در حقوق ایران هر چند مانند حقوق آمریکا نظام ورشکستگی بانک ها به طور کامل از نظام ورشکستگی شرکت ها جدا نیست، اما در صورتی که بانکی ورشکست شود، مقررات قانون تجارت در زمینه ورشکستگی، مقررات عام محسوب می شوند و سایر مقررات پولی و بانکی، مقررات خاص به حساب می آیند و نتیجه این است که در صورت سکوت مقررات خاص، مقررات عام قانون تجارت در زمینه ورشکستگی اعمال می شود.

 در حقوق آمریکا، نقض علامت تجاری به دو طریق واقع می شود؛ مستقیم و غیر مستقیم. در نقض غیر مستقیم، شخص بدون ارتکاب عملی که مشمول نقض علامت تجاری شود، رفتاری را انجام می دهد یا در وضعیتی قرار می گیرد که حسب مورد، مسبب نقض مشارکتی (و انگیزشی) یا نیابتی می گردد. علامت تجاری، جزو نوآوری های غیر فناورانه است و توسعه ی حمایت از آن به طور مستقیم به افزایش میزان بهره وری اقتصادی منتهی نمی گردد. افزایش حمایت از علائم تجاری در قالب توسعه ی مسئولیت ناشی از نقض آن، در صورتی مطلوب است که نوآوری فناورانه در وضعیت بهینه ای قرار داشته باشد.  با عنایت به وضعیت مطلوب  نوآوری فناورانه در آمریکا، شناسایی چنین نهادی موجه به نظر می رسد. در مقابل، در نظام حقوقی ایران، مسئولیت غیر مستقیم ناشی از نقض علامت تجاری پیش بینی نشده و مصادیق مختلف این نوع نقض، مشمول مقررات عام مسئولیت مدنی بوده که این امر با عنایت به وضعیت کمتر مطلوب نوآوری فناورانه در ایران از وجه منطقی برخوردار است. هدف از تحقیق حاضر، با استفاده از روش توصیفی- تحلیلی و تحلیل اقتصادی شامل اثباتی و هنجاری، بررسی مسئولیت نقض غیر مستقیم علامت تجاری از منظر آثار آن در حوزه ی فناوری است. وضعیت آمریکا به لحاظ فناوری، شناسایی و اعمال چنین مسئولیتی را با توجه به ارکان آن، موجه جلوه می کند اما با عنایت به وضعیت نوآوری فناورانه در ایران و با لحاظ جمیع شرایط از جمله، مقررات بین المللی، وضعیت سیاسی- اقتصادی ایران در عرصه ی بین المللی، عدم شناسایی نهاد مسئولیت غیر مستقیم ناشی از نقض علامت تجاری و اتکا به مقرات عمومی مسئولیت مدنی در این زمنیه، توجیه شده و توصیه می گردد.  

اسرار تجاری دارای ارزش اقتصادی بوده و در دسترس عموم قرار ندارد و تلاش های معقولانه ای در حفظ و حراست از محرمانگی آن انجام می گیرد. افشای اسرار تجاری در سطح محدود و برای هدف مشخص به کارگران جهت انجام تکالیف کارگری موجب از بین رفتن مالیت و محرمانگی آن نمی شود، به طوری که کارگران در زمان وجود رابطه استخدامی و بعدازآن ملتزم به رازداری می باشند. با این وجود در مواردی بعد از اتمام رابطه استخدامی کارگر سابق سبب افشای اسرار تجاری مربوط به رابطه استخدامی سابق می شود. این پژوهش با شناخت مفهوم و ماهیت اسرار تجاری و افشای موجب ضمان، با استفاده از روش توصیفی - تحلیلی و ابزار کتابخانه ای، مسئولیت مدنی ناشی از افشای اسرار تجاری توسط کارگر سابق را موردبررسی قرارداده است. نتیجه ی حاصل از این پژوهش نشان می دهد که اسرار تجاری مال بوده و ید کارگر سابق نسبت به اسرار تجاری امانت قانونی است مگر اینکه انکار کرده یا اقدام به افشای اسرار تجاری نماید که در این صورت با مبانی تعیین مسئول ازجمله غصب، اتلاف، دارا شدن بلاسبب و غرور، مسئول جبران خسارت، نحوه توزیع مسئولیت و مبنای مسئولیت مدنی در این حوزه قابل تعیین و بررسی است.

درشرکت مدنی که درنظام حقوقی ایران فاقد شخصیت حقوقی ومسؤولیت شرکا درقبال اشخاص ثالث، مطابق دیدگاه رایج، مسؤولیتی نامحدود است؛ هرشریک به تناسب سهم خود در شرکت درمقابل دیون نسبت به اشخاص ثالث، مسؤولیت دارد. ازطرف دیگر در شرکت مدنی تقسیم سود و زیان میان شرکا نیز درصورت اطلاق، به نسبت سهم ایشان درشرکت، صورت می گیرد. صرف نظر از اینکه برای شرکا این امکان فراهم باشد در تقسیم سود وزیان بین خود به نحو دیگری عمل کنند یانه، به اعتقاد نگارندگان آنچه درفقه وقانون درباب تقسیم برمبنای سرمایه مقررشده، ناظربر همین فرض اخیراست و مسأله نخست یعنی مسؤولیت شرکا درقبال اشخاص ثالث، تنها درحالت اطلاق، به نسبت سرمایه شرکا وبه صورت نامحدود صورت می گیرد ولی تحدید این مسؤولیت ، به علت فقدان شخصیت حقوقی شرکت مدنی تابع قواعد عام درزمینه تحدید مسئولیت اشخاص است، ودرصورت عدم مغایرت با قواعدآمره، بلامانع و صحیح است . بدیهی است چنین امری درتمایل و رغبت اشخاص برای مشارکت با یکدیگر در قالب شرکت مدنی بسیار مؤثر است. البته بازهم مشکلاتی درراستای تحقق این هدف وجوددارد چراکه براین اساس تحدید مسؤولیت در قبال اشخاص ثالث، منوط به توافق با ایشان است؛ لذا نمی توان در مواردی که توافق با ثالث صورت نگرفته ونیز درمسؤولیت غیرقراردادی قائل به آن شد. لزوم چنین توافقی و عدم امکان استناد به تحدید مسؤولیت در الزامات خارج از قرارداد، مانع و چالشی در مقابل شرکای شرکت مدنی محسوب می شود و توجیه گر استفاده از راههای دیگر مانند بهره گیری از احکام نهادهایی چون مشارکت (پارتنرشیپ) بامسؤولیت محدود و مشارکت (پارتنرشیپ) محدود است که حسب مورد چنین قابلیتهایی را برای اشخاص فراهم آورد. در این مقاله به تبیین این راهها پرداخته شده است.

ادغام بانک ها یکی از موضوعات پیچیده نظام بانکی است. ادغام در نظام بانکی به صورت غیرکمکی یا کمکی واقع می شود. به دلیل ویژگی های متمایز بانک ها از سایر شرکت های تجاری و آثار خاص ادغام در نظام بانکی، تدوین مقررات ویژه حاکم بر ادغام بانک ها ضروری است. تعیین نقش نهادناظر بانکی، محدوده اختیارات و وظایف آن، نقش سایر نهادهای ناظر مانند مراجع صالح رقابتی ومعیارهای ارزیابی ادغام بانک در ادغام های غیرکمکی وتعیین مقام صالح تصمیم گیرنده، محدوده اختیارات آن ونوع بانک های مشمول این نوع از ادغام باید توسط قانونگذار صورت پذیرد.درنظام حقوقی آمریکا در و قانون شرکت بیمه سپرده فدرال (1950) قانون ادغام بانک ها (1960) و سایر قوانین مربوطه، مقررات حاکم برادغام بانک ها تبیین گردیده است. حاصل مطالعه بیانگر نبود مقررات متناسب با ادغام بانک ها درنظام حقوقی ایران است.

توجه به صنعت بیمه های دریایی P&I Club با تمام مزایای خود در ایران نسبتاً ناشناخته مانده است. توجه به تعهدات قراردادی بیمه دریایی و اطلاع از شمول مفاد قراردادی بیمه شرکت های بیمه دریایی و دسترسی به اطلاعات تفسیری آن نسبت به مالکان کشتی از اصول وظایف حقوقی و اخلاقی شرکت های بیمه محسوب می شود و عدم توجه به این موضوع یک خلاء آشکار در تضییع حقوق مالکان کشتی دریایی بشمار می رود. بنابراین بررسی و شناخت اثرات مکانیزم های حقوقی و اخلاقی در پیشبرد اهداف صنعت بیمه مرکزی حوزه دریایی P&I Club به منظور رعایت و جلوگیری از بداخلاقی شرکت های بیمه و پیامدهای ناشی از آن در جبران خسارت و غرامت و اثرات قهری و جبری نامطلوب طرفین بیمه گر و بیمه گذار، ضروری به نظر می رسد. بررسی ها حاکی از خلاهای قانونی و اخلاقی فرار روی صنعت بیمه دریایی بدلیل عدم استحکام و کارآیی لازم نسبت به ایفای تعهدات می باشد. ضرورتاً استفاده از نتایج این پژوهش و سیر پژوهش های مشابه که در این زمینه بکار رفته، می توان مشکلات حقوقی و اخلاقی صنعت بیمه را با بکاربردن استراتژیک های مدیریتی بصورت کلان بویژه در مناطق ساحلی– تجاری و بندرگاه های مناطق آزاد در راستای ارتقای کیفیت اخلاق گرایانه بیمه دریایی در برابر مالکان کشتی– رعایت اصول بیمه دریایی – تجربه و الگو گیری از صنعت دریایی کشورهای جهان- روش های مطمئن و بدور از بداخلاقی در ایفای تعهدات نسبت به حوادث ناشی از آن و... را در کشور، شاهد تحول عظیمی را خواهیم بود.لذا این پزوهش بدلیل توصیف و تحلیل مسائل و تدقیق در منابع از پیش آمده به روش کتابخانه ای استقرار دارد که امید است اعتلای مرزهای صنعت بیمه دریایی حوزه های وسیع تجاری را گسترش دهد

در علم حقوق، وثیقه صرفاً به عنوان پشتوانه ای جهت بازپرداخت وام و یا انجام تعهد محسوب می شود درحالی که وثیقه در اقتصاد، کارکردهای گوناگونی دارد. در این نوشتار با بررسی کارکردهای اقتصادی وثیقه ، نقش وثیقه در اقتصاد خرد و کلان تبیین گردید. کارایی اقتصادی معاملات باوثیقه با تمسک به تحلیل اقتصادی و نظریه نقض کارآمد قرارداد ارزیابی و مشخص شد که نظام جامع معاملات باوثیقه می تواند اسباب تخصیص کارآمد کالاها و خدمات و نهایتاً کارایی اقتصادی را فراهم آورد. مطالعه این نهاد معاملاتی با رویکرد اقتصادی ، نقش کلیدی معاملات باوثیقه را در توسعه اقتصادی از طریق افزایش دسترسی به اعتبار و کاهش هزینه های جذب آن، نمایان می نماید. در راستای کارایی اقتصادی معاملات باوثیقه و ایفای نقش مطلوب این نهاد حقوقی، اعمال اصلاحاتی در مقررات قانونی ضروری است امری که در گزارش های متعدد بین المللی در خصوص نظام اقتصادی ما، بدان اشاره شده است و بسیاری از کشورها ضمن درک لزوم اصلاح آن، نسبت به اصلاح نظام حقوقی خود اقدام کرده اند.

جهانی شدن مبادلات اقتصادی منجر به ایجاد راهکارهای متفاوتی جهت تضمین معاملات شده که در این بین ابزار وثیقه که زاییده حقوق آمریکاست نقش بسزایی دارد. اختلافات حاصله از روابط بین المللی ناشی از این قراردادها و عدم همسانی مقررات تعارض قوانین و مکفی نبودن مقررات در این خصوص موجب بروز نظریه نزدیکترین ارتباط در تعیین قانون حاکم گردیده است. در مقررات اخیراتحادیه اروپایی وآمریکا به خوبی بروز این نظریه هویداست. نظریه مذکور به حدی رشد و نمو پیدا کرده است که بعضاً به عنوان استثنایی بر اصل حاکمیت اراده هم تلقی می گردد. در مقرره رم یک اتحادیه اروپا، معیارهایی از جمله محل سکونت عادی شخصی که تعهد شاخص را انجام می دهد، محل وقوع مال غیر منقول، محل سکونت توزیع کننده، تعیین شده است. در حقوق آمریکا و به خصوص در مقررات متحدالشکل تجاری آمریکا (ucc) ضمن پذیرش قاعده ارتباط عمده، اصلی ترین معیار را در این خصوص اقامتگاه بدهکار وثیقه، معرفی کرده است. در ماده 968 قانون مدنی ایران نیز به نحوی محل انعقاد عقد ملاک قرارگرفته است، هرچند در قانون داوری تجاری بین المللی ایران نیز قانون مناسب با لحاظ قواعد حل تعارض پذیرفته شده است، لکن اعمال این قاعده نهایتاً منجر به اعمال ماده 968 ق.م. می گردد. همچنین آراء داوری بین المللی نیز در برخی موارد پا را فراتر نهاده و نزدیکترین ارتباط را بر اساس عرف تجاری یا قواعد مشترک ملی انتخاب نموده است. تعیین ملاک های دقیق برای ضابطه فوق خصوصاً در راستای قطعیت قراردادی امری اجتناب ناپذیر است که در مقاله پیش رو با لحاظ مقررات خاص در زمینه معاملات با حق وثیقه به آن پرداخته می شود.

به موجب قانون تجارت الکترونیکی، یکی از ضروریات تحقق دلیل الکترونیکی مطمئن، سیستم اطلاعاتی مطمئن است.سیستم اطلاعاتی مطمئن، سیستمی است که در ایجاد، ذخیره و انتقال داده پیام به صورتی عمل نماید که به هنگام لزوم در دسترس باشند و از طرفی به گونه ای سازماندهی شود که با جلوگیری از هرگونه نفوذ و سوء استفاده، تمامت و محرمانگی اطلاعات را تضمین کند. ابزارهای الکترونیکی پویا بوده و دائماً در حال تغییرند به همین جهت قانون تجارت الکترونیکی، یک فناوری خاص را به عنوان سیستم اطلاعاتی مطمئن معرفی نکرده است بلکه کارکردهای چنین سیستمی را ارائه کرده است و هر سیستمی که دارای کارکردهای مذکور باشد سیستم مطمئن محسوب می شود. در این مقاله، شرایط سیستم اطلاعاتی مطمئن در قانون تجارت الکترونیکی را بررسی کرده، با نحوه احراز این شرایط آشنا می شویم.

هدف : در این مقاله سعی شده، دیدگاهِ قضات و نویسندگان حقوقی موافق و مخالفِ کارکردهای اصل جانشینی در بیمه مورد مداقه قرار گیرد و چالش های اساسی این اصل با نگاهی جامع متکی به آرای قضایی تحلیل شود. روش شناسی : پژوهش حاضر مطالعه ای تطبیقی است که با استفاده از روش کتابخانه ای و مراجعه به متون قانونی و منابع مرتبط خاصه آرای قضایی تدوین شده است. یافته ها: عقد بیمه به عنوان یک ماهیت اعتباری و بیمه به عنوان یک صنعت، مبتنی بر اصولی است که مجموع آن، نهاد بیمه را شکل داده و آن را برای اهداف مورد نظر هدایت و راهبری می کند. ماده 30 قانون بیمه به اصل قائم مقامی اشاره کرده که یکی از اصول عملی حاکم بر بیمه های غرامتی است. به این بیان که اگر در اثر عمل زیان بار شخصی، خطر تحت پوشش بیمه نامه اتفاق افتد و از وقوع آن خطر زیانی ناشی شود، بیمه گر باید به جبران آن خسارت حسب عقد بیمه مبادرت نماید و در پی آن به سمت قائم مقامی از طرف بیمه گذار، برای بازدریافت مبالغی که پرداخته، حق رجوع به مسبب زیان را خواهد داشت. اصل جانشینی بیمه ای، تنها اصلی است که وجود آن مورد نقد واقع شده است. به عبارتی، نه تنها «اصل» بودن آن به عنوان یک ضرورت، بلکه اساس آن به مثابه یک مزیت، مورد تردید واقع شده است. نتیجه گیری: نتیجه حاصله نشان داد جانشینی در بیمه ضرورت دارد. تا جایی که با مسامحه می توان این حق را در جایگاه یک "اصل" تفسیر کرد. هرچند عنوان اصل برای جانشینی با آنچه از اصول دیگر بیمه ای بحث می شود، تفاوت دارد. اما آنچه که مخالفین جانشینی خواستار آن هستند، اساساً عدم جانشینی در این عقد است؛ خواه در جایگاه یک اصل باشد و خواه در مقام حق باشد. جدال اصلی این دو دیدگاه بر سر مفهوم تقصیر نهفته است. ضرورت جانشینی برای بقای صنعت بیمه، کاهش هزینه ها و تهدید علیه رفتار مقصرانه از جمله استدلالات موافقان اصل جانشینی است. درمقابل تزاحم پوشش های بیمه ای، بی فایده طرح دعوای حقوقی، از بین رفتن مزیت و سودمندی بیمه و نهایتاً، خلاف اصل بودن اصل جانشینی در بیمه از استدلالات مخالفین است. نویسنده با نقد آرای بسیاری خاصه از حقوق کشورهای کامن لا به نظر موافقان البته با اصلاحاتی در اعمال اصل جانشینی است. به این بیان که توافق بیمه گران با یکدیگر جهت حصول نتیجه جانشینی (بازدریافت خسارات پرداختی) می تواند به طریق اداری صورت گیرد و اعمال قضایی و هزینه بر و بعضا طولانی اصل جانشینی حذف گردد. اگر مجموعه مقررات کامل برای جانشینی در جهت تسهیل بازدریافت مبلغ ها از عاملین حادثه مانند منع تردد خودرو قبل از پرداخت خسارات یا بررسی فوق العاده به پرونده های جانشینی بیمه ای و صدور تأمین خواسته بدون خسارت محتمل تهیه و تصویب گردد، می تواند مشکلات عمل بازدریافت خسارت را تا حد زیادی رفع نماید.

در خصوص اعمال حقوق رقابت بر نظام بانکی دیدگاه های مختلفی وجود دارد. بسیاری از اندیشمندان نظام بانکی را مشمول حقوق رقابت نمی دانند. زیرا وجود رقابت را تهدیدی برای ثبات و امنیت نظام بانکی تلقی می کنند. در مقابل برخی اندیشمندان قائل به اعمال حقوق رقابت در نظام بانکی هستند. امکان اعمال حقوق رقابت به طور کامل در بخش بانکی با توجه به ویژگی های ذاتی نظام بانکی وجود ندارد. رقابت در نظام بانکی موجب افزایش کارایی و نوآوری در ارائه خدمات می شود؛ درحالی که ثبات برای حفظ اعتماد به نظام بانکی ضروری است. با وجود این، این اهداف همیشه با هم سازگار نیستند. در نوشتار حاضر کوشش شده با واکاوی نظریات مطروحه در این زمینه و راهکار مطروحه در حقوق امریکا نحوه تعامل حقوق رقابت از یک طرف و سیاست های حفظ ثبات از طرف دیگر در خصوص ادغام بانک ها بررسی شود. حاصل مطالعه بیانگر عدم توجه به بایسته ها و ویژگی های خاص نظام بانکی در اعمال حقوق رقابت بر ادغام بانک ها در نظام حقوقی ایران است.

در حقوق ایران و امریکا در خصوص شرطیت یا مانعیت تقصیر در مسئولیت قراردادی میان حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد. بنابراین این بحث مطرح می شود که آیا اساسا تقصیر در ایجاد مسئولیت قراردادی نقش دارد یا خیر؟ قائلین به مانعیت تقصیر معتقدند از آنجا که صحبتی از تقصیر در حقوق ایران نشده است فلذا به محض عدم انجام تعهد، متعهد مسئول است و برخی از حقوقدانان امریکا بیان می دارند که قرارداد یک نوع انتخاب بین اجرای تعهد و پرداخت خسارت است. براین اساس نتیجه می گیرند که تقصیر در قراردادها جایگاهی ندارد و «مانع» تلقی می شود.حال آنکه به نظر تقصیر شرطیت دارد؛ چراکه وجود تقصیر در مسئولیت قراردادی موجب پیشگیری از نقض تعهد و برقراری یک رابطه ی عادله میان طرفین و تشویق به مقابله با ورود خسارت است تا منفعت هر دو طرف قرارداد افزایش یابد. هدف از این مقاله مطالعه تطبیقی تحلیل شرطیت یا مانعیت تقصیر همراه با تحلیل نظرات با روش توصیفی- تحلیلی می باشد و پرسش اصلی مقاله این است: آیا تقصیر در حقوق قراردادها شرط در ایجاد مسئولیت قراردادی است یا مانع؟در این مقاله فرضیه این است که تقصیر در حقوق قراردادها شرطیت داشته و آثار متعددی به دنبال دارد.

بحث درباره امکان و امتناع الحاق شرط جدید به عقد، مورد توجه فقها اعم از قدمای از ایشان و متأخرین بوده و همچنین توجه حقوق دانان ایرانی را نیز به خود جلب نموده است ولی کماکان اختلاف در میان نظرات، باقی است. به نظر می رسد این اختلاف ریشه در اختلاف نگاه صاحب نظران به تعریف شرط و ایضا در دید ایشان به کیفیت انشاء اعتباریات است. از این رو لازم به نظر می رسید که پس از گردآوری آراء مهم، طبقه بندی نوینی از این عناوین عرضه شود تا فهم عوارض مسئله سهل تر و پرداخت به مسئله پژوهش، ساده تر گردد. بدین مناسبت این مقاله با روش توصیفی-تحلیلی به بررسی منابع گردآمده از مطالعه کتابخانه ای آثار صاحب نظران پرداخته و پس از تشریح نظرات موافقان و مخالفان الحاق شرط به عقد و دسته بندی اقوال صاحب نظران از هر دو گروه، همچنین تنقیح ملاک متخذ مؤلفین درباره ضابطه ارتباط شرط و عقد، نتیجه می گیرد که شرط از آن رو که الزام و التزامی است که به نحو جعلی و قراردادی به عقدی مرتبط شده، می تواند بر عقدی که سابقا موجود بوده است، لاحق شود و در نتیجه ی این الحاق، لازم الوفا محسوب گردد. همچنین از آن رو که شرط ماهیتی اعتباری است، دخل و تصرف در ماهیات اعتباری در اختیار خالقان آن ماهیت خواهد بود. بنابراین همان اراده ای که خالق ماهیت حقوقی اصلی (عقد) بوده می تواند درباره لواحق به آن ماهیت (شروط الحاقی)، تصمیم بگیرد و قبض و بسط محتوای عقد را اراده کند.

با گسترش تجارت و بازرگانی، امروزه شاهد ظهور نهادهای حقوقی جدیدی هستیم که ازجمله آن ها می توان به تأمین مالی دعاوی از سوی شخص ثالث اشاره کرد. امروزه در بسیاری از کشورها، تأمین مالی هزینه های مربوط به دعاوی، اعم از دعاوی دادگستری و داوری از سوی شخص ثالث، به موضوعی مهم تبدیل شده است؛ ولی درعین حال، اجرای آن با چالش های عملی و قانونی بسیاری مواجه است. با عنایت به تجارت روز دنیا، رویه های تجاری و لزوم هم سویی کشورهایی مانند ایران با تجارت دنیا، به نظر می رسد نهاد تأمین مالی ثالث باید به عرصه قانون گذاری وارد شود؛ لذا ضروری است که ابعاد حقوقی این نهاد مورد مداقه قرار گیرد. ازاین روی، این مقاله با روش توصیفی- تحلیلی، به این پرسش اصلی پرداخته می پردازد که چه نوع محدودیت های غیرحقوقی و حقوقی در راستای نهادینه سازی تأمین مالی دعاوی از سوی شخص ثالث وجود دارد و راهکارهای حقوقی برطرف کردن این موانع و چالش ها چه می تواند باشد. نتیجه این نوشتار بدین صورت است که در نظام دادگستری در مقایسه با نظام داوری تجاری، به علت محدودیت های مختلف حقوقی و غیرحقوقی، همچون امکان پول شویی، تعارض منافع و ربا، امکان پذیرش فعلی وجود ندارد.

در یک بازار آزاد، صرفِ فعالیت شرکت کنندگان در بازار در قالب نهادهای «حقوق خصوصی» (حقوق قراردادها) لزوماً نمی تواند اهداف حقوق رقابت ازجمله تخصیص بهینه ی منابع را برآورده کند و لذا «رقابت کامل» محقق نخواهد شد. این امر خصوصاً با توجه به تخصصی بودن حرفه وکالت و وجود عواملی ازجمله نابرابری اطلاعات بین وکیل و موکل باعث می شود که بازار در مواردی با نارسایی (شکست) مواجه شود و نتواند منافع مصرف کنندگان این خدمات و درنهایت جامعه را تأمین کند. در بازار خدمات حقوقی مصرف کننده کسی است که در جستجوی عدالت است و انتظار تأمین مطلوب نیاز خود را دارد اما با توجه به تخصصی بودن امر با ابهامات زیادی در تصمیم گیری روبرو است. این مقاله با دیدی تطبیقی درصدد شناسایی نارسایی های بازار خدمات حقوقی و ارائه رهیافت هایی جهت پاسخ به آن است. در حقوق آمریکا و اتحادیه اروپا با اندک تفاوت، به این نتیجه رسیده اند که ضمن آزادسازی این بازار و رفع موانع رقابتی، باید یک نظارت حداقلی در جهت تأمین کیفیت خدمات و حفظ استقلال وکیل وجود داشته باشد؛ با مطالعه تطبیقی به این نتیجه می رسیم که در جهت حفظ کیفیت، هرکسی که دانشنامه حقوق دارد، لزوماً نمی تواند وارد این بازار شود و بهترین حالت نظارت توسط خود کانون است. در این مقاله ابتدا به بیان ویژگی های این بازار و سپس کاستی های آن و انواع سازوکارهای پاسخ به آن می پردازیم

رسیدگی بی طرفانه و عادلانه و به دور از اِعمال تشریفات دادرسی در دادگاه های ملّی، یکی از اهداف اساسی نظام داوری بین المللی است. مثبِت این نظر مواد 18 و 19 قانون داوری تجاری بین المللی ایران مصوب1376 و مواد 33 و 34 قانون داوری1996 انگلیس است. در چنین نظام حلّ و فصل خصوصی، حاکمیت اراده طرفین داوری به طرز چشم گیری در انتخاب قانون حاکم بر قواعد رسیدگی به دعوا پذیرفته شده است. علاوه بر آن، داوران با در نظر گرفتن دو اصل بنیادین رسیدگی صحیح و بی طرفانه (حقّ طرفین باید شنیده شود و به طور مساوی با آنان رفتار گردد)، در تعیین قواعد رسیدگی به دعوا از ابتکار عمل وسیعی برخوردار هستند. بدین جهت، ایده بی طرفی مقرّ داوری در امر اثبات دعاوی بین المللی قابل طرح و پذیرش است. با وجود این، پرسش تحت بررسی این است که در امر اثبات دعوا ، مقرّ داوری بین المللی تا چه حدّی بی طرف است؟ با توجه به قوانین داوری بین المللی، به نظر می رسد انعطاف پذیری شکلی مزبور در مقرّ داوری تا حدی پذیرفتنی است که با الزامات اساسی مربوط به امر اثبات دعاوی بین المللی معارضه نکند.

قرارداد تهاتری عبارت است از روش مشروط واردات کالا یا خدمات به صدور کالا یا خدمات دیگر به کشور فروشنده و مبادله آنها بجای فروش در مقابل پرداخت ارز خارجی است. در خصوص قراردادهای نوین تجارت بین المللی از جمله قراردادهای تهاتری در فقه بحثی به میان نیامده است لیکن در مورد ماهیت و اوصاف این مبادلات در فقه و حقوق داخلی نهادهای مشابهی وجود دارد. این مقاله با بررسی نهادهای حقوقی مشابه و نیز با مراجعه ی به فقه به توجیه و تبیین این مسأله می پردازد و به این نتیجه می رسد که قراردادهای تهاتری با توجه به دامنه گسترده اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها در حقوق و نیز با توجه به پذیرش این اصل در فقه، یکی از انواع قراردادهای پذیرفته شده در ماده 10 قانون مدنی می باشد و تراضی طرفین برای لزوم و صحت این قراردادها کافی است و تحت عموم آیه «اوفوا بالعقود» قرار می گیرد. از طرفی دیگر، با توجه به ماهیت قراردادهای تهاتری می توان اوصافی از قبیل هدف مشترک، عقد مرکب، لزوم، منجزبودن و معوض بودن را از اوصاف مشترک بین قراردادهای تهاتری عنوان نمود.

معمولاً در قرارداد تأمین مالی دعوی توسط شخص ثالث، طرفین قرارداد در مقابل یکدیگر متعهد به عدم افشای اطلاعات می شوند. در مقابل، برخی نظام های حقوقی به جهت ضرورت جلوگیری از سوءاستفاده از نهاد تأمین مالی ثالث از جمله ممانعت از کارچاق کنی، شفافیت و دسترسی به اطلاعات این قراردادها را لازم می دانند. در نتیجه، تعهد قراردادی عدم افشای اطلاعات در مقابل الزام قانونی افشای اطلاعات که ممکن است جلوه ای از نظم عمومی به حساب آید، قرار می گیرد. پرسش اصلی که در این نوشتار بدان پرداخته می شود رابطه این دو الزام قراردادی و قانونی و چگونگی ایجاد توازن بین آن هاست. برای جمع بین این دو الزام به نظر می رسد باید قلمرو الزام به افشای اطلاعات را مضیق تفسیر کرد و آن را منحصر به افشای اصل وجود قرارداد تأمین مالی ثالث دانست. در مقابل تعهد عدم افشاء شامل جزئیات قرارداد و اطلاعاتی از قبیل اسرار تجاری است که افشای آن ها قانونا الزامی نیست. پرسش دیگر این است که آیا همانند داوری سرمایه گذاری بین المللی، نظام حقوقی ایران نیز افشای قرارداد تأمین مالی ثالث را ضروری می داند؟ در پاسخ به این سؤال باید گفت که اصل در نظام حقوقی ایران بر مبنای قانون انتشار و دسترسی آزاد به اطلاعات، بر منع افشای اطلاعات خصوصی اشخاص بدون رضایت آن هاست که شامل قرارداد تأمین مالی دعوی توسط شخص ثالث نیز می گردد. با این حال در مواردی که جهات قانونی افشای اطلاعات از جمله معاملات مشکوک طبق تبصره ماده 7 قانون اصلاح قانون مبارزه با پول شویی وجود دارد، تأمین کننده مالی دعوی باید اقدام به افشای اطلاعات قراردادی نماید.